La Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Cuarta del Tribunal Supremo mediante Sentencia núm. 1112/2021 dictada el pasado 14 de septiembre de 2021, estimó el recurso de casación interpuesto por la Xunta de Galicia contra la resolución del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, por la cual denegaba la orden de 25 de junio de 2021 emitida por la Xunta, que consistía en la obligación, por parte de establecimientos destinados a la restauración y al ocio nocturno, de exigir el “Pasaporte Covid” a los clientes para regular el acceso al interior de este tipo de locales.

Ahora sí, adentrándonos en el fondo de la Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, analizaremos los aspectos más destacados por los cuales ha sido estimado el mencionado recurso interpuesto por la Xunta:

• En primer lugar, se aborda la cuestión sobre si la medida adoptada debe estar supeditada a ratificación o autorización judicial, pues bien, la Sala entiende respaldándose en el artículo 10.8 de la LJCA que dicha autorización es obligatoria, ya que la exigencia transmitida a los establecimientos de restauración y ocio nocturno de solicitar el “pasaporte Covid” a cada uno de los clientes que quieran acceder al interior de sus locales vulnera, aunque de forma tenue, el Derecho Fundamental recogido en los artículos 14 de la CE, que versa sobre el derecho de igualdad y el artículo 18 de la CE, que protege el derecho a la intimidad y a la protección de datos.
• En segundo lugar, el Tribunal, en una primera aproximación considera que el derecho fundamental a la igualdad (art. 14 CE), se ve ligeramente afectado en cuanto que “la vacunación es voluntaria y que por razones médicas hay supuestos en los que ciertas personas por razón de salud no pueden ser vacunadas” así mismo, considera vulnerado el derecho fundamental a la intimidad (art. 18.1 CE), ya que puede ser restringido en la medida en que se considere que la exhibición del “pasaporte covid” pone de manifiesto datos de carácter íntimo y por último, entiende que el derecho fundamental a la protección de datos (art. 18.4 CE), podría verse concernido si se considerase como dato personal el hecho de vacunarse, lo cual sí es un dato relativo a la privacidad de la persona.

No obstante, dicho lo anterior, la Sala amparándose en la Sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981, de 8 de abril, vislumbra que los Derechos Fundamentales no son absolutos ni ilimitados, por tanto que la limitación tenue de los Derechos Fundamentales tratados resulta necesaria para permitir la pacífica coexistencia y prevalencia del derecho fundamental a la vida y a la integridad física (art.15 CE) y el derecho fundamental a la defensa y protección de la salud de los ciudadanos (art. 43 CE).

• En tercer lugar, la Sala recuerda que la medida (Orden 25 de junio de 2021) permite que los interesados en acceder a los locales en cuestión, tengan la opción de presentar el certificado de vacunación, un test de antígenos negativo o certificado de superación de la enfermedad, por tanto y en base a lo anterior expone “que la exhibición del “pasaporte covid” no vulnera el derecho a la igualdad pues no se produce discriminación entre los vacunado y no vacunados”, es decir, concurre una justificación objetiva para permitir o no el acceso al local, puesto que predomina el derecho fundamental a la vida y a la protección de la salud pública.

Así mismo, el tribunal alega que el derecho a la intimidad no prevalece frente al derecho a la vida o a la protección de la salud ciudadana, aludiendo a la grave situación que atraviesa el país por la pandemia dado que la información sobre si se ha recibido la vacuna o no es una pieza básica y esencial para evitar la propagación de la enfermedad. La sala sostiene su idea en el art. 16.3 de la Ley 41/2020, la cual expone “para la prevención de un riesgo o peligro grave para la salud de la población, las Administraciones sanitarias, podrán acceder a los datos identificativos de los pacientes por razones epidemiológicas o de protección de la salud pública”, no obstante la cuestión que se nos plantea es distinta y los interesados en acceder a los establecimientos en cuestión no deberán mostrar su historial clínico, sino una documentación de manera voluntaria por interés propio.

• En lo que concierne al derecho a la protección de datos, la Sala aprecia que no se vulnera ni limita el mismo por la mera exhibición de la documentación requerida en el momento del acceso al local, en cualquiera de las tres modalidades a elegir, ya que no se recogerán datos ni se obtendrá un registro informático de los interesados en ingresar a los mencionados establecimientos en los cuales se imponga dicha medida.
• La Sala como conclusión, defiende el carácter idóneo, necesario y proporcional que reviste la medida.

En base al informe emitido por el Servicio de Epidemiología de la Dirección General de Salud Pública de la Consellería de Sanidad, en el que se subraya que la principal vía de transmisión del Covid-19 es por la inhalación de aerosoles respiratorios emitidos por una persona contagiada, el tribunal entiende que mostrar dicha documentación requerida en locales de ocio nocturno es idóneo y necesario, ya que las propiedades de los citados suelen ser locales cerrados en los que los asistentes, conversan en un tono de voz alto, las distancias de seguridad se reducen y no pueden hacer un uso contante de la mascarilla, retirándola por la necesidad de comer o beber.

La sentencia recuerda que, la Xunta impondrá esta medida adaptándose a los índices de contagios obtenidos en cada municipio, es decir, será obligatoria temporalmente en aquellos establecimientos que se encuentren localizados en municipios con alto índice de contagio, evitando de ese modo que la medida revierta características desproporcionadas.

Por último, conviene diferenciar dicha sentencia con la dictada por el Tribunal Supremo el 18 de agosto de 2021, por la cual se rechazó la imposición de esta misma medida en Andalucía, ya que carecía de idoneidad y revestía tintes desproporcionados; se había aplicado de forma general en toda la comunidad de manera desproporcionada y sin tener en cuenta la tasa de incidencia del virus.

CONCLUSIÓN

La ratificación de esta medida por el Tribunal Supremo en su sentencia, podría tener un efecto dominó en el resto de comunidades españolas. Con el fin de frenar los contagios y la propagación de la enfermedad, los órganos de gobierno e instituciones de cada comunidad buscarán la ratificación judicial para implantar el denominado “Pasaporte Covid” en aquellos establecimientos de ocio nocturno y restauración en zonas en las que la tasa de incidencia del virus fuese elevada, basándose en la resolución objeto de estudio, que como hemos mencionado con anterioridad será indispensable que la medida a adoptar comprenda las características de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.