La crisis sanitaria derivada del COVID-19 ha provocado una paralización de la actividad económica –de forma total en muchos casos, salvo en los servicios esenciales– que ha motivado un aluvión de Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) por parte de las empresas. Con el fin de proteger a los trabajadores y de que las empresas cuenten con más instrumentos para el mantenimiento del empleo aun habiendo reducido su actividad, el Gobierno ha aprobado el Real Decreto 18/2020, de 12 de mayo, en el que se adoptan una batería de medidas en el ámbito laboral, aunque con incidencia también en otras materias como la fiscal.

I. Medidas relativas a los ERTE por causa de fuerza mayor

Esta medida va dirigida a aquellas empresas y entidades que necesitan una mayor cobertura y seguridad mientras se consigue reactivar la actividad económica.  Para ello, en el RDL 18/2020, de 12 de mayo, hace una distinción entre:

1. ERTE por fuerza mayor total (autorizado en virtud del artículo 22 del RDL 8/2020, de 17 de marzo[1]), el cual se produce cuando la actividad no se puede reanudar. En estos casos, los ERTE podrá ser prorrogados mientras duren las causas previstas, pero, en ningún caso, podrá ir más allá del 30 de junio de 2020.

Las empresas y entidades que opten por la renuncia total al ERTE deberán comunicar a la autoridad laboral en el plazo de 15 días desde la fecha de efectos de aquella.

Sin perjuicio de lo anterior, la renuncia por parte de estas empresas y entidades a los ERTE o, en su caso, la suspensión o regularización del pago de las prestaciones que deriven de su modificación, se efectuará previa comunicación de estas al Servicio Público de Empleo Estatal de las variaciones en los datos contenidos en la solicitud colectiva inicial de acceso a la protección por desempleo.

Medidas extraordinarias en materia de cotización: la exoneración prevista para los meses de mayo y junio, se mantienen para los meses de mayo y julio de 2020. En este sentido, en cuanto a los empleados afectados por el ERTE:

• Si la empresa tiene menos de 50 trabajadores o asimilados dados de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020, la exoneración será total.
• Si la empresa tiene 50 o más trabajadores o asimilados dados de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020, la exoneración será del 75%.

2. ERTE por fuerza mayor parcial (autorizado por el RDL 15/2020, modificando el artículo 22.1 del RDL 8/2020), es decir, aquel que tiene lugar cuando se puede recuperar parcialmente la actividad. En estos casos, los ERTE se prorrogarán hasta el 30 de junio de 2020.

Las empresas y entidades que hayan aptado por este ERTE deberán reincorporar a las personas trabajadoras afectadas, en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada.

Asimismo, deberán comunicar al Servicio Público de Empleo Estatal aquellas variaciones que se refieran a la finalización de la aplicación de la medida respecto a la totalidad, o a una parte de las personas afectadas, bien en el número de estas o bien en el porcentaje de actividad parcial de su jornada individual, cuando la flexibilización de las medidas de restricción que afectan a la actividad de la empresa permita la reincorporación al trabajo efectivo de aquellas.

Medidas extraordinarias en materia de cotización:  Las empresas y entidades, así como los trabajadores que se mantienen en el ERTE o que se van reincorporado a la actividad laboral:

• Respecto de los trabajadores que reinicien su actividad a partir de la fecha de efectos de la renuncia y de los periodos y porcentajes de jornada trabajados desde ese reinicio:
  • En el caso de que la empresa tenga menos de 50 trabajadores o asimilados a los mismos en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020, la exención alcanzará el 85 % de la aportación empresarial devengada en mayo de 2020 y el 70 % de la aportación empresarial devengada en junio de 2020.
  • En el caso de que la empresa tenga 50 o más trabajadores o asimilados a los mismos en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020, la exención alcanzará el 60 % de la aportación empresarial devengada en mayo de 2020 y el 45 % de la aportación empresarial devengada en junio de 2020.

• Respecto de los trabajadores que continúen con sus actividades suspendidas a partir de la fecha de efectos de la renuncia y de los periodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión:
  • En los casos en que la empresa hubiera tenido menos de cincuenta trabajadores o asimilados a los mismos en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020, la exoneración alcanzará el 60 % de la aportación empresarial devengada en mayo de 2020 y el 45 % de la aportación empresarial devengada en junio de 2020.
  • En el caso de que la empresa tenga 50 o más trabajadores o asimilados a los mismos en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020, alcanzará el 45 % de la aportación empresarial devengada en mayo de 2020 y el 30 % de la aportación empresarial devengada en junio de 2020.

En todo caso, las exenciones en la cotización se aplicarán por la Tesorería General de la Seguridad Social a instancia de la empresa, previa comunicación sobre la situación de fuerza mayor, total o parcial, así como de la identificación de las personas trabajadoras afectadas y el periodo de la suspensión o reducción de jornada.

Esta comunicación deberá ser realizada, por cada código de cuenta de cotización, mediante una declaración responsable que deberá presentarse, antes de que se solicite el cálculo de la liquidación de cuotas correspondiente, a través del Sistema RED.

Posible prórroga de los ERTE por fuerza mayor

Mediante acuerdo de Consejo de Ministros se podrá establecer una prórroga de los ERTE por causa de fuerza mayor, total o parcial, en atención a las restricciones de la actividad vinculadas a razones sanitarias que subsistan llegado el 30 de junio de 2020.

Asimismo, este acuerdo podrá prorrogar las exenciones en materia de cotización, o extenderlas a los ERTE basados en causas objetivas, así como prorrogar las medidas de protección por desempleo previstas en el artículo 25.1 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, por el período de tiempo y porcentajes que en él se determinen.

II. Medidas relativas a los ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción comunicados a partir del desconfinamiento

A los procedimientos de regulación temporal de empleo basados en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción iniciados tras la entrada en vigor del RDL 18/2020 y hasta el 30 de junio de 2020, les resultará de aplicación el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, con las especialidades que, a continuación, se indican:

• La tramitación de estos expedientes podrá iniciarse mientras esté vigente un ERTE por fuerza mayor, total o parcial.
• Cuando el ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción se inicie tras la finalización de un ERTE por causa de fuerza mayor, se retrotraerá la fecha de efectos de aquél a la fecha de finalización del ERTE por fuerza mayor.
• Los ERTE vigentes a la fecha de entrada en vigor del RDL 18/2020 seguirán siendo aplicables en los términos previstos en la comunicación final de la empresa y hasta el término referido en la misma.

III.  Protección por desempleo

Resultarán aplicables hasta el 30 de junio de 2020, las medidas de protección por desempleo previstas en los apartados 1 al 5 del artículo 25 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo:  i) el reconocimiento del derecho a la prestación contributiva por desempleo a las personas trabajadoras afectadas, aunque carezcan del período de ocupación cotizada mínimo necesario para ello. ii) No computar el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos.

Por otro lado, resultarán aplicables hasta el 31 de diciembre de 2020 las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo reguladas en el artículo 25.6 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.

Es decir, “las prestaciones por desempleo percibidas por los trabajadores fijos discontinuos y por aquellos que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas, que hayan visto suspendidos sus contratos de trabajo como consecuencia del impacto del COVID-19 durante periodos que, en caso de no haber concurrido dicha circunstancia extraordinaria, hubieran sido de actividad, podrán volver a percibirse, con un límite máximo de 90 días, cuando vuelvan a encontrarse en situación legal de desempleo. Para determinar el periodo que, de no haber concurrido esta circunstancia, hubiera sido de actividad laboral, se estará al efectivamente trabajado por el trabajador durante el año natural anterior en base al mismo contrato de trabajo. En caso de ser el primer año, se estará a los periodos de actividad de otros trabajadores comparables en la empresa. Esta medida se aplicará al mismo derecho consumido, y se reconocerá de oficio por la Entidad Gestora cuando el interesado solicite su reanudación”.

IV. Límites relacionados con reparto de dividendos y transparencia fiscal

• Las empresas y entidades que tengan su domicilio fiscal en países o territorios calificados como paraísos fiscales conforme a la normativa vigente no podrán acogerse a los ERTE por fuerza mayor, total o parcial.
• Las sociedades mercantiles u otras personas jurídicas que se acojan a los ERTES por fuerza mayor, total o parcial, y que utilicen los recursos públicos destinados a los mismos, no podrán proceder al reparto de dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se apliquen estos ERTE, excepto si abonan previamente el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de la seguridad social[2].

Ahora bien, esta limitación a repartir dividendos no será de aplicación para aquellas entidades que, a fecha de 29 de febrero de 2020, tuvieran menos de 50 trabajadores, o asimiladas a los mismos, en situación de alta en la Seguridad Social.

V. Salvaguarda del empleo

Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de 6 meses desde la fecha de reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el ERTE.

Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes[3].

No obstante lo anterior, no se considerará incumplido dicho compromiso en los casos en los que el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. En el caso de contratos temporales, el compromiso de mantenimiento del empleo tampoco se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

Si bien este compromiso no será de aplicación en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores.

Hecha esta salvedad, las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar.

[1] En virtud del art.22 del RDL 8/2020: “Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre”.

[2] No se tendrá en cuenta el ejercicio en el que la sociedad no distribuya dividendos en aplicación de lo dispuesto  a los efectos del ejercicio del derecho de separación (artículo 5 del RDL 18/2020).

[3] En virtud de la Disposición Final Primera del RDL 18/2020, “Este compromiso del mantenimiento del empleo se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo”.

Beatriz Alonso 

Abogada en DJV Abogados